弥勒市市场监督管理局行政处罚决定书

　　弥市监处罚〔2023〕95号

　　当事人：弥勒市一品康伊甸园成人用品店(杨成）

　　主体资格证照名称：营业执照

　　统一社会信用代码（注册号）： 532526600022070

　　住所（住址）：云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市弥阳镇 环城南路

　　法定代表人（负责人、经营者）： 杨成

　　身份证件号码： *********************

　　2023年6月14日，弥勒市市场监督管理局联合弥勒市公安局环食药侦大队对当事人经营者杨成经营的位于弥阳街道环城南路的弥勒市一品康伊甸园成人用品店、位于一心小区东边建丰宾馆一楼商铺的“情趣生活馆”（自动售货）、位于髯翁路市检察院对门商铺的“性趣1+1成人情趣用品”店（自动售货）三处经营场所进行检查。执法人员现场发现“黄金玛卡”、“美国玛卡”“黄金伟哥”“玛卡伟哥”“虫草鹿鞭王”等共计29个品规152盒产品。上述产品符合药品特征，且当事人不能出示药品经营许可证。经报局领导批准，执法人员对当事人经营的上述29个品规药品进行了扣押，并向当事人开具了《实施行政强制措施决定书》（弥市监强制〔2023〕2706号）及《财物清单》（弥市监物清〔2023〕2706号）。

　　本局于2023年6月14日予以立案调查，办案人员于2023年6月19日对当事人经营者杨成进行了询问调查，杨成向本局提交了相关证明材料。办案人员围绕当事人涉嫌未取得药品经营许可证销售药品及涉案药品是否为假药的行为收集了相关证据材料。2023年6月26日，本局向当事人送达了《红河州市场监督管理局假劣药认定意见书》，当事人在规定时限内未提出异议。2023年7月5日，案件调查终结。

　　经查明，当事人主要从事成人用品销售活动，从2011年开展购进并销售“伟哥”等产品。经营活动中，当事人未依法取得药品经营许可证。2023年6月14日，被本局扣押的29个品规合计152盒产品是当事人从网上购买取得，分别是：2021年6月22日，从阿里巴巴1688批发商场的“昆明市官渡区段燕妮成人用品店”网店购得600盒产品（包括100多盒喷剂，其余为口服剂），支付货款4100.00元，平均每盒产品的购进单价6.83元；2022年7月28日，从淘宝网“我们一起去玩欢乐谷”网店购得“虫草强肾王” 10盒，单价28.90元/盒，支付货款289.00元； 2023年4月11日，从淘宝网“tb2374212274的小店”网店分2次下单共购得“虫草鹿鞭王” 17盒，单价23.00元/盒，支付货款381.00元。在被扣押的29个品规产品中，有人参鹿鞭（生产日期：2020.02.15，保质期：三年）、虫草伟哥（香港昊隆，生产日期：2020.04.02，保质期：三年）、黄金玛卡（生产日期：2020.01.02，有效期：36个月）、中药伟哥（生产日期：2020.01.02，有效期：36个月）、玛卡伟哥（生产日期：2015.05.18，保质期：三年）、海狗肾宝（生产日期：2020.01.05，保质期：三年）、俄罗斯强劲伟哥（生产日期：2017.04.28，保质期：三年）、玛卡生精片（生产日期：2020.01.05，保质期：三年）、蓝金伟哥（生产日期：2020.05.10，保质期：三年）、黄金伟哥（生产日期：2020/04/02，有效期：36个月）、双效伟哥（生产日期：2020.04.02，有效期：三年）、黄金伟哥（原装进口）（生产日期：2019.01.10，保质期：三年）、黄金玛卡（生产日期：2020.01.02，有效期：36个月）、持久猛男（生产日期：2020.3.28，保质期：三年）、每粒坚蟲草精（生产日期：2018.04.26，有效期至2021.04.25）、绿色伟哥（生产日期：2019.03.20，有效期：三年）16个品规产品已过期。当事人经营者杨成向本局提交了《弥勒市一品康伊甸园成人用品店涉案产品购进及销售情况统计表》，经统计，上述被扣押的29个品规产品的购进总数为479盒，按购进总数和零售价计，合计货值金额为25590.00元，已售出327盒，违法所得合计为16400.00元。其中，被扣押的过期产品的货值金额为3460.00元。鉴于当事人经营的上述29个品规被扣押产品符合《药品管理法》对药品的定义特征，本局于2023年6月20日将上述产品提请红河州市场监督管理局进行认定[详见《关于请求对“黄金玛卡”等29个品规产品认定的函》（〔2023〕-60）]，2023年6月26日，本局收到《红河州市场监督管理局假劣药认定意见书》（红州市监认定〔2023〕30号）。认定结论为：经认定，《弥勒市一品康伊甸园成人用品店（杨成）涉嫌销售假药送检清单》中的黄金玛卡、美国玛卡、虫草鹿鞭王、美国伟哥、日本藤素、德国黑金刚、老中醫补肾丸、人参鹿鞭、虫草伟哥、中药伟哥（香港恒康生物）、虫草强肾王、第⑤元素、Vvardenafrl With Dapoxetime TabletsLEVIFIL SUPER POWER 、Sidenafir Dapoxetime Tablets、玛卡伟哥、海狗肾宝、俄罗斯强劲伟哥、中药伟哥（香港昊隆生物）、玛卡生精片、蓝金伟哥、黄金伟哥、双效伟哥、黄金伟哥（原装进口）、西洋参虫草片、黄金玛卡、持久猛男、每粒坚虫草精、绿色伟哥、国哥 1573 共 29 个产品具有药品特征，符合药品的定义，但产品标注的分别是食品、保健食品、无文号产品和虚假进口药品注册证号，属以非药品冒充药品，为假药。

　　另查明，当事人经营上述涉案产品未建立进货查验制度和销售记录制度，未向供货方索要、查验和留存供货方资质、产品注册审批材料、检验合格证明和销售凭证等材料。在案件调查过程中，本局暂未发现当事人销售上述涉案假药导致消费者出现药品不良反应及相关投诉举报的情况。

　　上述事实，主要有以下证据证明：

　　（一）主体类证据

　　1.当事人的营业执照（正本）复印件、经营者杨成的身份证复印件各1份，共2页，该证据由当事人提供，证明当事人的主体资格；

　　（二）事实类证据

　　2.《现场笔录》1份、《询问笔录》1份，共9页，该证据材料由办案人员调查取证现场制作，并经当事人签字确认，证明当事人涉嫌未取得药品经营许可证销售药品（假药）的违法事实；

　　3.《证据提取单》12份共12页，该证据材料由办案人员现场调查取证拍照打印取得，并经当事人签字确认，证明当事人涉嫌未取得药品经营许可证销售药品（假药）的违法事实；

　　4.“黄金伟哥”外包装及说明书复印件、“美国伟哥”外包间及说明书复印件、“虫草鹿鞭王”外包装及说明书复印件各1份，共3页，该证据材料由办案人员询问调查时复印制作，并经当事人签字确认，证明当事人经营涉案产品符合药品管理法对药品的定义特征的事实；

　　5. “人参鹿鞭”外包装及说明书复印件、“黄金玛卡”及“持久猛男”说明书各1份，共2页，该证据材料由办案人员询问调查时复印制作，并经当事人签字确认，证明当事人经营涉案产品已经过期的违法事实；

　　6.当事人经营者杨成手机阿里巴巴商城软件、淘宝网软件截屏6幅打印件，共3页，由当事人提供，证明当事人经营涉案产品的购进时间、购进渠道、购进数量、购进价格等违法事实；

　　7. 当事人经营涉案产品使用的自动售货机月销售情况查询拍照打印件2份，共2页，由当事人提供，证明当事人经营涉案产品在2023年6月份的部分销售情况等违法事实；

　　8.《弥勒市一品康伊甸园成人用品店涉案产品购进及销售情况统计表》原件1份，共1页，由当事人提供，证明当事人经营涉案产品的购进数量、零售价格、销售数量和销售收入的违法事实；

　　9.《弥勒市一品康伊甸园成人用品店(杨成）涉案产品货值金额及销售收入统计表》原件1份，由办案人员询问调查时制作，并经当事人签字确认，证明当事人经营涉案药品的购进数量、零售价格、销售数量、销售收入等违法事实；

　　10.弥勒市市场监督管理局《关于请求对“黄金玛卡”等29个产品认定的函》（〔2023〕-60）打印件1份，共13页，该证据由弥勒市市场监督管理局提供，证明办案人员依法依程序申请对涉案产品进行认定的事实；

　　11. 《红河州市场监督管理局假劣药认定意见书》（红州市监认定〔2023〕30号）打印件1份，共9页，该证据由红河州市场监督管理局提供，证明当事人涉案被扣押的29个品规产品被认定为假药的事实；

　　12.当事人《请求减轻处罚申请书》原件1份共2页，该证据材料由当事人提供，证明当事人违法事实、认错悔改态度及请求减轻行政处罚的事实；

　　（三）程序类证据

　　13. 《案件来源登记表》《立案审批表》《实施行政强制措施决定书》《财物清单》《询问通知书》《送达地址确认书》《认定结果告知书》《送达回证》各1份共13页，该证据材料由办案人员制作，证明执法程序正当、合法。

　　本局于2023年7月6日向当事人直接送达了《行政处罚告知书》（弥市监罚告〔2023〕95号），告知当事人拟作出的行政处罚内容以及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩和要求听证的权利，当事人在法定期间内未提出听证要求，也未提出陈述、申辩意见。

　　本局认为，《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款规定：“有下列情形之一的，为假药：（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”。第三款规定“有下列情形之一的，为劣药：（五）超过有效期的药品”。本案中，当事人涉案的29个品规产品被红河州市场监督管理局依法认定为“以非药品冒充药品，为假药”，且有16个品规已过期，为劣药。根据《国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函》（药监综法函〔2020〕431号），认定《药品管理法》第九十八条第二款第四项“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”认定为假药，以及第九十八条第三款第三项至第七项认定为劣药的，只需要事实认定，不需要对涉案药品进行检验，处罚决定亦无需载明药品检验机构的质量检验结论]。按照“严重违法行为吸收较轻违法行为、社会危害大的行为吸收危害小的行为”的原则，同时认定为假药和劣药的药品，应按假药处理。当事人销售假药的行为，违反了《药品管理法》第九十八条第一款：“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药”的规定，构成了销售假药的违法行为。本局将依据《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国行政处罚法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律法规的规定，移交公安机关处理，当事人涉案被扣押的29个品规合计152盒假药将一并移交。包括：黄金玛卡7盒、美国玛卡8盒、虫草鹿鞭王23盒、美国伟哥2盒、日本藤素13盒、德国黑金刚2盒、老中醫补肾丸4盒、人参鹿鞭2盒、虫草伟哥4盒、中药伟哥（香港恒康生物）2盒、虫草强肾王2盒、第⑤元素1盒、Vvardenafrl With Dapoxetime TabletsLEVIFIL SUPER POWER 1盒、Sidenafir Dapoxetime Tablets 1盒、玛卡伟哥2盒、海狗肾宝1盒、俄罗斯强劲伟哥2盒、中药伟哥（香港昊隆生物）3盒、玛卡生精片16盒、蓝金伟哥2盒、黄金伟哥3盒、双效伟哥9盒、黄金伟哥（原装进口）9盒、西洋参虫草片9盒、黄金玛卡8盒、持久猛男10盒、每粒坚虫草精1盒、绿色伟哥2盒、国哥 1573叁盒。

　　本局同时认为，当事人未依法取得药品经营许可证从事药品销售活动的行为，违反了《药品管理法》第五十一条第一款“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”的规定，构成了未取得药品经营许可证销售药品的违法行为。

　　在本案中，当事人能够积极主动配合调查，如实说明进货渠道并主动提供证据材料，也未发现造成人体健康危害，依据《中华人民共和国行政处罚法》第六条、第三十二条第（五）项及《市场监管总局印发<关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见>的通知》（国市监法规〔2022〕2号）第十四条 “有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（二）积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的”规定，符合可以减轻行政处罚情形。

　　当事人未依法取得药品经营许可证从事药品销售活动的行为，依据《药品管理法》第一百一十五条“未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”之规定，现责令当事人改正违法行为，并决定处罚如下：

　　1.没收违法所得16400.00元（大写：壹万陆仟肆佰元整）；

　　2.罚款40000.00元（大写：肆万元整）；

　　以上两项罚没款合计56400.00元（大写：伍万陆仟肆佰元整）。

　　当事人应当自接到本处罚决定书之日起15日内将罚款缴至国家金库弥勒市支库（详见《云南省非税收入一般缴款书（电子）》，票据号码：0001125244，缴款码：53252623000000003376）。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局将每日按罚款数额的3%加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

　　如当事人不服本行政处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向弥勒市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内依法向开远铁路运输法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行。

　　弥勒市市场监督管理局

　　2023年7月17日