弥勒市市场监督管理局行政处罚决定书 弥市监处罚〔 2022 〕29号

　　当事人：张海燕

　　住所：云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市西二镇*******

　　身份证号码：**********

　　联系电话：***********

　　联系地址：***********

　　2021年12月31日，弥勒市公安局将《弥勒市公安局案件移送通知书》等材料移交弥勒市市场监督管理局。根据局领导安排，执法人员对上述材料进行了审阅，并通过云南省药品监管平台查询弥勒市药品零售企业信息数据库，无张海燕依法取得药品经营许可证的相关信息。根据公安机关移交的线索材料，当事人张海燕涉嫌未取得药品经营许可证通过电话购买“关节再生胶囊”进行售卖，且该“关节再生胶囊”被有关部门定性为假药。当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款、第九十八条第一款的规定，为进一步查清事实，遂于2022年01月11日报经局领导批准立案调查。

　　经查明，当事人张海燕因膝盖疼痛，长期服用“关节再生胶囊”，自称有效果。当事人张海燕初期服用的“关节再生胶囊”是其亲戚顾云芬提供的。2019年6月顾云芬病故，在病故前顾云芬将购买“关节再生胶囊”的渠道（通过电话136****8397购买）告诉了当事人张海燕。当事人张海燕于2020年5月24日开始，多次通过打电话这个渠道购买“关节再生胶囊”，购买采用货到付款方式进行。除少部分用于自己服用外，多数药品被当事人张海燕零散售卖给周边村民。

　　经查明，当事人张海燕未依法取得《营业执照》和《药品经营许可证》。当事人张海燕从2020年5月24日至执法人员调查时，共计7次通过打电话、快递邮寄的方式购买了“关节再生胶囊”8100瓶，支付购买的药品款合计为86500.00元。其中：① 2020年5月24日购买600瓶、购买单价10元/瓶，货款金额6000.00元；② 2020年9月20日购买1000瓶、购买单价10元/瓶，货款金额10000.00元；③ 2020年9月30日购买1000瓶、购买单价10元/瓶，货款金额10000.00元；④ 2020年12月28日购买1000瓶、购买单价11元/瓶，货款金额11000.00元； ⑤ 2021年01月08日购买1000瓶、购买单价11元/瓶，货款金额11000.00元；⑥ 2021年8月27日购买2500瓶、购买单价11元/瓶，货款金额27500.00元；⑦2021年9月23日购买1000瓶、购买单价11元/瓶，货款金额11000.00元。第1次至5次购买的药品是通过顺丰快递公司进行邮寄收货，第6-7次购买的药品是通过德邦快递公司转中通快递公司进行邮寄收货。每次接到快递公司电话后，当事人张海燕到快递公司领取药品快递包裹，并向快递员现金支付药品款，但不支付运费。

　　经进一步查明，当事人张海燕前后通过2个联系人（电话号码）进行购进“关节再生胶囊”，分别是联系人老京京、电话136****8397，联系人小京京、电话号码135****1667。当事人张海燕购得的“关节再生胶囊”分别以16.00元/瓶、18.00元/瓶进行销售。其中，以10.00元/瓶购进的“关节再生胶囊”销售价为16.00元/瓶（前三次）、以11.00元/瓶购进的“关节再生胶囊”销售价为18.00元/瓶，利润差价分别为6.00元/瓶、7.00元/瓶。当事人张海燕因膝盖疼痛，从2020年5月24日（首次通过电话方式购买“关节再生胶囊”）起至2021年12月20日（第二次接受公安机关询问调查）止，张海燕自己服用了87瓶。当事人张海燕于2021年12月14日接受弥勒市公安局办案民警询问调查时，主动上交了未开封的24瓶 “关节再生胶囊”。弥勒市公安局向其开具了《扣押决定书（副本）》（弥公（森）扣字〔2021〕6号） 及其《扣押清单》。2021年12月20日，当事人张海燕主动联系弥勒市公安局办案民警，承认在2021年12月14日接受第一次询问调查时，未如实回答有关情况，第二次主动上交了剩余的未开封的1480瓶 “关节再生胶囊”；并承认因害怕让其丈夫杨某某和她本人一同于2021年12月14日晚上将另外1000瓶“关节再生胶囊”用篮子背到自家玉米地里进行烧毁，当事人张海燕帯办案民警到现场进行了辨认。弥勒市公安局向其开具了第二次上交1480瓶“关节再生胶囊”的《扣押决定书（副本）》（弥公（森）扣字〔2021〕7号） 及其《扣押清单》。上述被扣押的药品，弥勒市公安局于2022年3月7日向弥勒市市场监督管理局进行了移交，并出具了《随案移送清单》。当事人张海燕通过上述渠道购得的“关节再生胶囊”共计8100瓶，按销售价计算，总货值金额为140600.00元，扣除当事人张海燕自行服用的87瓶“关节再生胶囊”（按18.00元/瓶计算，货值金额为1566.00元），认定其余8013瓶“关节再生胶囊”的实际货值金额为139034.00元。扣除上述被当事人自己服用的87瓶、被公安机关扣押的1504瓶和擅自烧毁的1000瓶，其余5509瓶“关节再生胶囊”均已被销售完，销售收入（即违法所得）合计93962.00元，其中获利35963.00元。

　　上述“关节再生胶囊”外包装标示为：国药准字Z20036077,规格0.5g/粒、60粒/瓶、生产企业：北京新科生物科技药业有限公司。经查询国家药监局网站国产药品数据库，无“关节再生胶囊”或“国药准字Z20036077”的相关信息。根据弥勒市公安局移交的卷宗材料——新乡市市场监督管理局《关于辉县市公安局商请对关节再生胶囊进行认定的复函》（新市监函〔2021〕19号），函中记录该“关节再生胶囊”经检验检出“双氯芬酸钠”等化学药用成分，认定意见为：被认定样品“关节再生胶囊”为假药。

　　在案件调查过程中，当事人张海燕称其在购买、销售“关节再生胶囊”期间不知道该药品是假药的情况。调查未发现购买并服用“关节再生胶囊”的患者出现严重不良反应或药品安全事件等情况。

　　上述事实，主要有以下证据证明：

　　（一）主体类证据

　　1.当事人张海燕身份证复印件1份、户口证明原件1份共2页，分别由当事人、弥勒市公安局西二派出所提供，证明当事人的主体资格。

　　2.被询问人李某某、袁某某、吴某某的身份证复印件（影印件）及所在快递公司的《营业执照》复印件（影印件）各1份共6页，分别由被询问人提供，证明被询问人及所在快递公司的主体资格。

　　（二）事实类证据

　　3.对当事人张海燕的《询问笔录》原件3份15页，分别由弥勒市公安局办案民警、弥勒市市场监督管理局执法人员现场调查制作并经当事人签字确认，证明当事人购进销售涉案假药“关节再生胶囊”的购进渠道、购进数量、货值金额及违法所得认定等违法事实。

　　4.《辨认笔录》、《提取笔录》原件各1份，含相关照片6幅打印件，共7页，由弥勒市公安局办案民警现场调查制作并经当事人签字确认，证明当事人擅自烧毁涉案假药“关节再生胶囊”的地点、数量、方式等违法事实，以及通过电话渠道购买涉案假药“关节再生胶囊”的违法事实。

　　5.对刘某某、马某某的《询问笔录》原件各1份共8页，由弥勒市公安局办案民警现场调查制作并经被询问人签字确认，证明被询问人购买使用当事人张海燕销售的涉案假药“关节再生胶囊”及销售价格等违法事实。

　　6.对杨某某的《询问笔录》原件1份共5页，由弥勒市公安局办案民警现场调查制作并经被询问人签字确认，证明被询问人与当事人的关系，以及当事人张海燕购进并销售涉案假药“关节再生胶囊”的事实经过、烧毁部分涉案假药情况等违法事实。

　　7.对李某某、袁某某、吴某某的《询问笔录》原件各1份共6页，由弥勒市市场监督管理局执法人员现场调查制作并经被询问人签字确认，证明被询问人所在快递公司配送当事人张海燕购买的涉案假药“关节再生胶囊”的物流信息及代收药品款情况等违法事实。

　　8.《证据提取单》原件5份、共5页，由弥勒市市场监督管理局执法人员现场调查制作并经当事人、其他被询问人签字确认，证明当事人张海燕购买并销售的涉案假药“关节再生胶囊”等违法事实。

　　9.《张海燕经营 “关节再生胶囊”情况统计表》（一）、《张海燕经营 “关节再生胶囊”情况统计表》（二）原件各1份共2页，由弥勒市市场监督管理局执法人员现场调查制作并经当事人签字确认，证明当事人张海燕购买并销售涉案假药“关节再生胶囊”的购买次数、数量、购买金额、货值金额、销售数量、销售价格、销售收入、获利情况等违法事实。

　　10.云南省药品监管平台（管理端）药品经营许可信息查询截图打印件1份共1页，由弥勒市市场监督管理局执法人员查询截图制作，证明当事人张海燕未依法取得《药品经营许可证》经营药品的违法事实。

　　11.国家药品监督管理局国产药品信息查询截图打印件2份共2页，由弥勒市市场监督管理局执法人员查询截图制作，证明当事人张海燕购进并销售的“关节再生胶囊”未经国家药品监管部门依法注册并取得合法批准文号的违法事实。

　　12.涉案药品“关节再生胶囊”外包装图片原件1份共2页，由弥勒市市场监督管理局执法人员对涉案药品进行拍照打印，并经当事人签字确认，证明当事人所张海燕经营的“关节再生胶囊”外包装存在虚假标注药品信息的违法事实。

　　13.《扣押决定书（副本）》（弥公（森）扣字〔2021〕6号） 及其《扣押清单》（弥公（森）扣字〔2021〕6号）、《扣押决定书（副本）》（弥公（森）扣字〔2021〕7号） 及其《扣押清单》（弥公（森）扣字〔2021〕7号）原件各1份，含被扣押药品照片打印件，共6页，由弥勒市公安局办案民警现场制作并经当事人签字确认，证明当事人购进并销售“关节再生胶囊”的违法事实。

　　14.河南省新乡市市场监督管理局《关于辉县市公安局商请对关节再生胶囊进行认定的复函》（新市监函〔2021〕19号）复印件1份共2页，该证据由弥勒市公安局提供，证明当事人购买并销售的“关节再生胶囊”被认定为假药的事实。

　　15.弥勒市公安局案件移送通知书原件等材料各1份共7页，由弥勒市公安局提供，证明当事人张海燕购进并销售“关节再生胶囊”案的案件来源、线索情况等事实。

　　16.弥勒市公安局《随案移送清单》原件1份共1页，由弥勒市公安局提供，证明当事人张海燕购买并销售“关节再生胶囊”，并将剩余药品上交公安机关的违法事实。

　　17.当事人《关于请求减免处罚的申请》原件、当事人母亲顾某某《弥勒市脱贫户明白卡（2021年度）》复印件、当事人母亲顾云仙残疾人证复印件各1份共5页，由当事人张海燕提供，证明当事人违法事实、认错悔改态度及家庭困难情况等事实。

　　18.《情况说明》原件1份，由当事人所在弥勒市西二镇西龙村委会提供，证明当事人家庭经济困难情况的事实。

　　（三）程序类证据

　　19.《询问通知书》8份、《证人诉讼权利义务告知书》6份、《送达回证》4份、《立案审批表》1份，共19页，该证据材料由弥勒市公安局办案民警、弥勒市市场监督管理局执法人员制作，证明执法程序正当、合法。

　　2022年3月29日，本局依法向当事人送达了《行政处罚告知书》（弥市监罚告〔2022〕29号），告知了当事人依法有权进行陈述、申辩和要求听证的权利，当事人在法定时限内未提出陈述、申辩和听证要求。

　　本局认为，本案中当事人未取得药品经营许可证销售假药的行为，涉及行政执法与刑事司法衔接问题。当事人在销售“关节再生胶囊”期间，不明知其所经营使用（当事人自行服用）的药品为假药，公安机关不认为构成了销售假药罪。公安机关同时认为，当事人“非法经营数额”或“违法所得数额”均未达到非法经营罪立案标准，不符合立案条件。本局办案机构认为，药品是用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。药品质量安全关系到患者的身体健康和生命安全，国家对药品的研制、注册、生产、经营和使用全过程实施严格规范的管理。涉案假药“关节再生胶囊”标示的批准文号为“国药准字Z20036077”，经查明为虚假标注。根据原国家食品药品监督管理局、原卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）第二条第（一）款规定“对未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处”。

　　本局认为，当事人张海燕未取得药品经营许可证购进并销售药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第五十一条第一款：“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品”的规定，构成了未取得药品经营许可证销售药品的违法行为。当事人张海燕销售假药“关节再生胶囊”的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第一款：“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药”以及第二款：“有下列情形之一的，为假药：（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的规定，构成了销售假药的违法行为。

　　本局认为，当事人张海燕未取得药品经营许可证销售药品和销售假药属于同一个违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，应按构成销售假药的违法行为进行行政处罚。

　　在案件调查过程中，当事人张海燕态度端正，能够积极配合调查，并主动上交剩余涉案假药，如实说明擅自烧毁涉案假药等相关情况，表示积极汲取教训，已立即停止违法行为。在销售上述涉案假药“关节再生胶囊”的过程中，未发现造成患者健康损害，且属首次违法。此外，当事人张海燕系农民，文化水平低，并患有多种疾病，还要照顾肢体残疾的老母亲，家庭确实困难。依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款 “设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”、第六条 “实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”、第三十二条 “当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（五）法律、法规、规章规定其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的”以及《国家食品药品监督管理局关于印发药品和医疗器械行政处罚裁量适用规则的通知》（国食药监法〔2012〕306号）第七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻药品和医疗器械违法行为危害后果的”的规定，符合减轻处罚情形。

　　依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十六条：“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，十年内不受理其相应申请；药品上市许可持有人为境外企业的，十年内禁止其药品进口。”

　　综上所述，决定对当事人责令改正，并予以如下行政处罚：

　　1.没收被扣押的1504瓶关节再生胶囊；

　　2.没收违法所得93962.00元（大写：玖万叁仟玖佰陆拾贰元整）；

　　3.处罚款2000.00元（大写：贰仟元整）；

　　以上两项罚没款合计95962.00元（大写：玖万伍仟玖佰陆拾贰元整）。

　　当事人应当自接到本处罚决定书之日起15日内将罚款缴至弥勒农村商业银行总行营业部（户名：弥勒市市场监督管理局，账号：78***********12，地址：弥勒市弥阳镇冉翁西路）。逾期不按照规定缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。

　　如不服本行政处罚决定，可以在收到本处罚决定书之日起六十日内向弥勒市人民政府申请行政复议，也可以在六个月内依法向开远铁路运输法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本处罚决定不停止执行。

　　逾期不申请行政复议或者不向法院提起行政诉讼又不履行行政处罚决定的，我机关将依法申请法院强制执行。

　　弥勒市市场监督管理局

　　2022年4月12日

　　（此件公开发布）